O NECESSÁRIO FIM DA ATUAÇÃO DA PRÁTICA DO POLICIAMENTO NA ESFERA DA MORAL E DOS COSTUMES

(*) Marco Aurélio Barberato Genghini.

Em tempos cotidianos, onde a atividade das Polícias Militares (e dos seus integrantes) é submetida a uma exaustiva devassa e escrutínio por parte de quase todos os segmentos da sociedade (movimentos sociais representativos de minorias, imprensa, organizações de terceiro setor), principalmente sobre episódios casuísticos de sua atuação, cremos ser necessária uma revisão de sua atividade sob o ponto de vista da sua construção jurídica. Gastamos muita energia em episódios que se repetem cotidianamente (violência policial, abusos de autoridade) enquanto deixamos de olhar com lentes aproximadas sobre os vícios de um sistema jurídico que já está em vigor há 45 (quarenta e cinco anos).

Discorreremos, informalmente, como pede a linguagem da Internet, sobre as reformas necessárias.

É inegável que as Polícias Militares têm o seu regime jurídico atual desenhado durante o período do regime que governou o país entre 1964 e 1988. Neste espaço, nos furtaremos ao debate se este período pode ser chamado de “ditadura militar”, “revolução cívico-militar” ou outros inúmeros nomes que a história e a sociologia se encarregarem de denominar.

Uma coisa é certa. A roupagem jurídica básica das Instituições é o Decreto-Lei 667/69, expedido com base no Ato Institucional número 5, diretamente pela Presidência da República, ao arrepio de um Poder Legislativo, então reduzido em sua capacidade de ação. Podemos dizer com segurança. É uma legislação que têm sua gênese na defesa dos interesses do Estado e não do povo.

Por esta roupagem jurídica e pelo momento histórico de sua criação, as instituições policiais militares, ainda que em incessante busca por modernidade e respeito ao Estado de Direito, pagam um preço caro: a eterna associação ao regime militar. A persistente pecha de “restolhos autoritários da Ditadura”, reduzindo seus integrantes e suas doutrinas a uma mera repetição de ações que a história já demonstrou serem incompatíveis com o Estado de Direito.

Este dogma limita em muito o campo de discussão. Já presenciei em alguns eventos acadêmicos e sociais a proposta de estabelecimento de debates entre policiais militares e movimentos sociais se transformar em verdadeiros ringues (para lutas apenas verbais, graças a Deus) pela simples razão de que, antes de serem iniciadas as ponderações, as partes já reconheciam no polo oposto um inimigo. E com inimigo não se discute.

É chegado o tempo de superarmos as animosidades. A juventude policial busca a construção de uma polícia cidadã. E por que esta polícia cidadã não pode ser Militarizada? Somente com o diálogo construímos esta polícia cidadã, e não com achismos.

Mas uma instituição não sobrevive apenas de suas ações. O regime jurídico que a constrói é o que define sua real face, tendo em vista que é sempre a este que a sua atuação se pauta. Daí que focalizamos o real foco e a preocupação do nosso pequeno discurso: a necessidade de reconstrução do conceito de ordem pública.

O termo ordem pública está inserto na Constituição Federal, como a missão constitucional da Instituição Policial Militar, principalmente em sua preservação (Art 144, §5º). Entretanto, assumimos, com margem de segurança que poucos policiais militares (seja nos escalões das Praças ou dos Oficiais) sabem definir com segurança o conceito de ordem pública. Ainda que não busquemos um conceito dogmático e perene de ordem pública, poucos policiais militares saberiam sequer dizer suas fontes, de onde extrairiam conhecimento para explicar esta sensação que nomeiam e que buscam defender em sua diuturna e heroica atuação.

Como aprendi na primeira aula do mestrado em Direito: “Não importa o que você acha. Importa quem acha o que você acha”. É um alerta dado pelos professores ainda no momento em que as pesquisas se iniciam. O aluno/estudante/pesquisador deve exaustivamente buscar fontes para confirmar metodologicamente as suas hipóteses.

Os policiais militares sempre se insurgem quando surgem na imprensa ou em meios de comunicação especializados os especialistas em segurança pública. Esbravejam e se arvoram da condição de verdadeiros especialistas nesta área, por a vivenciarem em seu cotidiano.

Entretanto, resta o alerta, pouco escrevem sobre os temas de segurança pública, acompanhados do devido rigor científico, apenas tornando a achar soluções com base no seu sentir, sempre de modo empírico e não racional. Desafio você, leitor, de onde buscaria a sua fonte dogmática (livros, doutrina) para explicar a um colega, a um subordinado, a um superior hierárquico, sobre o conceito de ordem pública?

Este é o desafio inicial. Pouco os policiais militares sabem explicar sobre este conceito de difícil definição como ordem pública. Ao menos no Estado de São Paulo e no Rio de Janeiro, como a experiência me mostrou, as fontes de resumem a apostilas (e seus derivados) de um livro organizado por Álvaro Lazzarini em 1983, qual seja, Direito Administrativo da Ordem Pública (algumas edições estão disponíveis na biblioteca da Universidade Presbiteriana Mackenzie).

Há mais de 25 (vinte e cinco) anos, este excelente livro, revolucionário ao seu tempo, serve como o principal supedâneo jurídico na construção da noção de ordem pública. Há, entretanto, um problema. O regime jurídico em que fora editado não comunga com os princípios e com os fundamentos do Estado Democrático e Social de Direito da Constituição de 1988.

Explico.

O Direito Administrativo da Ordem Pública, em primeiro ponto, fora escrito por renomados administrativistas (Álvaro Lazzarini, Diogo Figueiredo de Moreira Neto, Hely Lopes Meirelles, entre outros) e não por constitucionalistas ou penalistas. As noções jurídicas que circulam o Direito Administrativo (como os atributos do ato administrativo, destacando-se principalmente a presunção de legitimidade) não podem ser transportados para o direito penal (onde a constituição garante a presunção de inocência, por exemplo).

O ensino policial militar em muitas vezes tropeça nesta distinção, trazendo para o campo do direito penal e processual penal dogmas próprios e que somente pertencem ao direito administrativo. Daí já residem muitos abusos e tensões no contato com a sociedade civil. Entretanto, sentimentos que já estamos começando a nos estender em demasiado sobre o tema, sendo esta uma consideração para um próximo post.

O foco principal deste diálogo com o leitor é a análise do conceito de ordem pública jurídica e de ordem pública metajurídica. Para esta explicação, invocamos as palavras de Humberto Barrionuevo Fabretti, doutor em Direito Político e Econômico, que explorou o tema da segurança pública sob o viés constitucional em sua obra Segurança Pública: Fundamentos Jurídicos para uma Abordagem Constitucional (Atlas, 2014). Seguramente é a primeira obra de envergadura no Direito brasileiro após a edição do Direito Administrativo da Ordem Pública. Segue então a lição:

A concepção metajurídica de ordem pública reconhece que o conceito (de ordem pública) é formado tanto por fontes jurídicas (a lei, a missão do Poder Executivo e a jurisprudência) como extrajurídica (a moral e os costumes). A concepção de ordem pública jurídica é aquela estabelecida pelo direito positivo. A ordem pública jurídica é aquela que quer o Direito, isto é, a ordem regulada, tipificada, estabelecida pelo direito positivo. A ordem pública jurídica é um objeto cultural que não tem valor absoluto e responde aos princípios que regem todo objeto jurídico, e esta cria-se por normas legislativas que limitam a liberdade individual, sendo que toda sua problemática se resolve da mesma forma e com idêntico objeto que apresenta as normas jurídicas que limitam a liberdade. Em sua grande maioria a doutrina brasileira adota o conceito de Ordem Pública Metajurídica (inclusive Álvaro Lazzarini, em sua obra Direito Administrativo da Ordem Pública, 1998).

Por fim, ao vincular a manutenção da ordem pública à manutenção dos direitos e valores assegurados pela Constituição e pelas leis, é inegável que se atribui àquela um conteúdo juridificante, pois a partir dessa concepção somente violam a ordem pública e, consequentemente, autorizam a intervenção estatal no sentido da sua manutenção, as condutas que desrespeitarem a Constituição e as leis. As polícias, que tem a missão constitucional de manutenção da ordem pública, somente estão autorizadas a agir, para esse fim, dentro dos limites estritamente legais. Não está autorizada a atuação estatal-policial, por exemplo, para manutenção da ordem pública sob fundamentos morais, costumeiros etc. No atual contexto brasileiro somente pode ser ordem pública constitucional, o que pressupõe o respeito aos seus princípios fundamentais e, entre eles, o respeito à cidadania e aos direitos humanos. Preservar a ordem pública, portanto, é preservar os direitos fundamentais e a cidadania, incluída aqui a segurança.

Creio que, com base nesta explicação jurídica sobre o tema, o meu dever passa a ser explorá-lo no campo de exemplos práticos. Foram todos exemplos de ocorrências que vivi pessoalmente no policiamento na Capital de São Paulo e que creio não serem de difícil reprodução nos outros estados da federação:

1) Solicitante (cristão de orientação evangélica neopentecostal) que fica indignado com um casal de homossexuais se beijando em uma praça de alimentação de um shopping. Considera este ato imoral e um mau exemplo para a educação das crianças;

2) Solicitante (gerente de agência bancária) que requer a remoção de uma pessoa em situação de rua que dormia na porta da agência bancária, impedindo a entrada de clientes;

3) Solicitante (cliente de casa lotérica) que, ao ver um indivíduo furando a fila do pagamento, requer a remoção deste para o seu correto local de posicionamento (o fim da fila);

São alguns exemplos de demandas de ocorrências policiais que, após passarem por todo um sistema de triagem nos Centros de Operações terminam por serem despachadas aos policiais militares de serviço, a ponta da linha. Programas de televisão, como o Polícia 24H também demonstram a reiteração no despacho deste tipo de ocorrência.

Pergunto então, ao amigo leitor, o que deseja o solicitante? Qual a providência que espera da Polícia Militar? Espera a repressão da Polícia a Militar a um fato que a lei tipifica como ilícito?

Não!

Pelo contrário, são demandas que se enfocam única e exclusivamente sobre o campo moral, tendo em vista que o direito as garante ou então se queda silente. Vejamos sobre os casos:

1) não há qualquer proibição legal sobre o exercício da opção sexual dos brasileiros, sendo que o recentemente o STF vêm avançando no tema, ao reconhecer diversos direitos civis aos homossexuais;

2) não há qualquer proibição legal em face de um indivíduo dormir nas ruas. A abominável contravenção penal de mendicância foi removida do nosso ordenamento jurídico e a vadiagem não pode ser reconhecida sob um viés penalizante, sob a pena de contrariar o regime constitucional como um todo. Claro que continua a ser um problema estatal, mas não para atuação do aparato de segurança pública, mas sim do aparato de assistência social e de suas redes de assistência aos desamparados e aos necessitados;

3) em que pese ser uma conduta reprovável moralmente, furar fila não é crime. Assim, qual a providência legal que um policial militar poderia adotar em face do indivíduo. Não se vislumbra qualquer campo de ordem legal, ou seja, fundada no direito (e que aqui não se vislumbre a temerosa menção ao poder de polícia do artigo 78 do CTN, sob a pena de misturarmos o direito administrativo com o processual penal, como supracitado).

Assim, a nossa sociedade e as Instituições Policiais Militares precisam necessariamente passar por um processo de reeducação. É tempo de ser superado o trecho do Decreto Lei 667/69 que afirma que é competência das Polícias Militares atuarem “onde seja presumida a quebra da ordem pública”. A sociedade busca nas Polícias Militares a rápida (e gratuita) solução de qualquer de seus problemas, ainda que morais. E a Polícia Militar, com base em ideias superadas (metajurídicas) de ordem pública envolve os seus Soldados, Sargentos e Tenentes em ocorrências cujo atual sistema jurídico lhes proíbe de atender.

Não podemos mais apertar parafusos com martelos. Se a lei nada diz da situação, a autorizando ou a proibindo, chegamos ao campo da moral, onde não há espectro de ação para as Polícias Militares! A Polícia Militar necessita se escudar apenas e tão somente no que a lei espera dela, deixando de intervir na vida do cidadão quando não deter competência para tanto.

Vejo dois efeitos positivos da adoção do conceito de ordem pública jurídico em face do conceito de ordem pública metajurídico:

1) os policiais militares deixarão de intervir em ocorrências, ditas policiais, onde lhes carecem de competência legal. Assim, não se envolverão em tensas situações morais, desprovidas de solução jurídica, tendo que optar pelo seu sentimento e por sua cultura, agindo como verdadeiros juízes morais. Certamente estes casos nunca são resolvidos de acordo com o direito, sendo assim um campo fértil para a criação e exposição de situações de abuso de poder e reclamações perante órgãos corregedores, o Ministério Público, a Justiça e a imprensa;

2) com a fim do atendimento desta grande demanda de ocorrências metajurídicas, onde os solicitantes buscam única e exclusivamente o atendimento de soluções de ordem moral (ouso dizer que superam em mais de 80% os empenhos de viaturas policiais no município de São Paulo), efetivamente a prevenção e o combate imediato a crimes serão melhor realizados. O planejamento exaustivo e o diagnóstico de atividades criminosas, por meio de ferramentas de inteligência, que ocorre de forma permanente pelo Comando das Instituições e por seus auxiliares por muitas vezes sequer é implementado por falta de meios humanos. Uma viatura que está empenhada em uma desinteligência, onde é demandado ao policial militar agir à margem do direito, faz falta quando deveria estar estacionada na porta de uma estação de metrô, no horário de saída dos estudantes de uma grande faculdade, por exemplo.

Assim, à guisa de conclusão, verifico que em muito critica-se o planejamento das atividades de segurança pública, mas pouco foco damos para os motivos que sabotam e sacrificam a sua execução. Penso que as ocorrências policiais que tutelam unicamente valores morais da sociedade são o grande câncer das atividades operacionais exercidas pelas Polícias Militares. Cuidamos daquilo que não nos compete e perdemos o foco de nossa missão principal, prender e entregar para julgamento por parte da Justiça os violadores da lei!

MARCO AURÉLIO BARBERATO GENGHINI é 1º Tenente da Polícia Militar do Estado de São Paulo, Mestre em Direito Político e Econômico (distinção e louvor) pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Bacharel em Ciências Policiais e de Ordem Pública pela Academia de Polícia Militar do Barro Branco. email: marco.genghini@hotmail.com

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